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对新型冠状病毒肺炎疫情期间 劳动关系相关政策措施中部分问题的意见和建议(全文)
作者:北京中书律师事务所 时间:2020-03-03 阅读数:5876


全国律协劳动与社会保障法专业委员会

对新型冠状病毒感染的肺炎疫情期间

劳动关系相关政策措施中部分问题的补充意见和建议

                                                                (2020年3月2日)


随着全民抵抗疫情的战役顺利推进,疫情带来的损失和影响得到了有效的控制。企业和相关生产经营单位目前需要面临的是,复产复工后快速恢复生产、弥补损失,回到疫前的正常生产经营状态。但单纯依赖劳动合同关系的一方或双方通过自救、互救来自我解脱困境,既无有效的物质保证,也无法在有限时间内让企业复苏。习近平总书记2月5日在全面依法治国委员会第三次会议上指出:“疫情防控越是到吃劲的时候,越是要坚持依法防控,要严格执行疫情防控和应急处置法律法规,加强风险评估,依法审慎决策,严格执行实施防控措施。”所以,法制化管理、政府救助、社会支持,调动各方的积极性,才是抗击疫情、恢复生产、减少损失的有效办法。全国律协劳专委在疫情发生初期向人力资源和社会保障行政管理部门提出了部分意见和建议的基础上,再次重点针对复工复产、维护劳动关系的和谐稳定等问题,继续提出意见和建议,供有关部门参考。


一、关于受疫情影响致企业不能正常复工情况下,稳定劳动关系,化解工资福利待遇的支付问题


       受疫情影响部分企业仍面临不能正常经营的困局,复工前后是否应当发放工资以及发放标准存在争议,主要有:1.疫情属于不可抗力,劳动关系应中止,企业无需支付工资、缴纳社保公积金。涉及此类劳动合同关系调整的地方立法和政策相近的有,沪、津、浙、苏、鲁、皖、晋、宁、赣、吉、青、陕、藏等的规定;2.根据《工资支付暂行规定》有关支付停工停产期间工资的规定,结合人社部[2020]5号文的规定,若企业已按照或参照停工停产工资标准支付工资,且复工后如果仍需要员工继续待岗的,起算点是否仍应重新计算;3.受疫情影响的停产与经营性导致的停产应当有区别,毕竟停工停产虽非劳动者愿意,但也并非企业原因。若直接适用停工停产工资标准,停产损失分配会不公平。因此,我们的建议:

首先,不赞同笼统地适用不可抗力制度来处理不能正常复工期间的劳动合同关系以及工资、社保等问题。因为这将可能导致主要由劳动者承担劳动合同不能履行的法律后果,不仅损害劳动者基本权益,亦会影响企业劳动关系稳定,甚至引发群体性劳动争议,不利于企业长远发展和社会和谐,也不符合劳动法作为社会法的基本属性。虽然部分省市的地方文件对劳动关系中止做出了规定,但这些规定的适用仅针对个案,大范围推广适用缺乏上位法依据。

其次,对疫情中劳动合同的非正常履行和相关工资福利待遇等问题应慎重处理,须有效平衡劳动者、企业、公共利益三方利益,既要遵守现行法律规定,也要遵循风险共担的基本准则。

第三,人社部和各地政府部门就疫情期间工资和社保待遇、稳定劳动关系等问题已陆续发布了一系列的政策文件。这对于稳定就业、保护劳动者利益发挥了积极作用。保持这些法律政策的稳定性和连续性是非常重要的。但不可否认的是,部分地区规定要求企业在不开工的情况下,按照视同正常提供劳动承担不能复工期间的员工工资,过度增加了用人单位负担。

我们认为,由于劳动关系与民事关系有着法理上的很大差异,本次疫情引发的劳动合同不能正常履行,显然不能直接援引民法的不可抗力制度调整劳动关系双方的权利义务。即便疫情的客观事实基本符合不能预见、不能避免、不可克服等条件,但在劳动关系中保证企业生存是保就业的根本所在。如此才能真正实现均衡保护双方利益的目的。因此,我们建议在当前疫情尚未结束的情况下,考虑到后续恢复生产需要一定时期的过渡,采取如下措施:

1. 给予企业一定情况下的单方决策权。由于疫情原因导致劳动合同无法正常履行,除劳动者因被确诊、疑似新冠肺炎或密切接触新冠肺炎患者被隔离外,企业与劳动者就停工期间工资支付标准不能协商达成一致的,企业可以按不低于当地最低工资标准条件发放工资。

2. 明确停工停产第一个工资支付周期的起算时间。企业与劳动者协商参照停工停产工资支付方法支付工资报酬时,停工停产的时间起算点应当是国家延长春节假期期满后的次日,而不应当从各地规定的延迟复工期满后重新起算。对于企业安排员工倒休、调休、放年假、休福利假等情况,可以从假期结束后开始起算。

3. 慎重适用《劳动合同法》第三十八条的规定简单支持劳动者的单方诉求。由于疫情原因导致工资停发、社保断缴产生的争议,应当谨慎适用《劳动合同法》第三十八条第(二)(三)项规定。一般情况下不支持劳动者关于解除劳动合同、支付经济补偿金的诉求。

4. 以上建议同样适用于三期女职工、试用期内和劳动合同到期终止时间续延的劳动者。5. 建议在疫情结束后,就劳动关系协商中止和法定中止制度进行深入研究,以解决法律空白和司法实务中法律依据不足的问题。


二、惠企政策措施是否要对企业、行业进行细化分类的问题


纵观中央到地方在疫情期间发布的文件,劳动法意义上的惠企政策措施大致可以分为倡导与便利类、补贴与减免类两种。倡导与便利类政策措施是疫情下行政管理部门为稳定劳动关系和为企业提供若干便利而做出的,不会对企业产生实质性影响;补贴与减免类政策措施是行政管理部门为稳定劳动市场采取的临时性、货币性措施,会对企业产生实质性影响。

因此次疫情对不同行业的影响是不同的,绝大多数企业出现了不同程度的生产经营困难,但仍有部分企业受到的影响相对较小。因此补贴与减免类政策措施可以差别适用,即分地区、分企业、分行业制定,实施不同的补贴与减免类政策措施。这样更能维护社会公平,使惠企政策实施更加精准、有效。我们建议:

1. 按地区将企业分为两类:受到疫情严重影响的湖北省,最大程度地优先适用补贴与减免类政策措施;湖北省以外的其他地区,视国家和地区财政情况量力而行,推行惠企政策措施。

2. 按受疫情影响程度将企业分为两类:疫情导致经营严重困难的企业,适用力度较大的补贴与减免类政策措施;其他企业,适用一般性的补贴与减免类政策措施。

3、针对少数特定行业制定特定的、有侧重点的惠企政策措施。受此次疫情影响,我国旅游休闲行业、交通运输行业、餐饮娱乐行业,以及劳动密集型的行业遭受重创,建议针对这些特定行业侧重开展稳岗帮扶,合理利用政策资源。


三、关于惠企政策的落实、保障和社会监督,以及对侵害企业和劳动者利益行为的监管查处问题


为了应对疫情,2020年2月20日,三部委发布《关于阶段性减免企业社会保险费的通知》。如何将《通知》中惠企政策真正尽快落到实处,使所有相关企业在惠企政策下的利益得到切实保障,但同时又能有效监管、避免权力滥用,建议如下:

1.对惠企政策的适用对象进行适度扩大解释。《通知》对可以享受惠企政策的适用对象规定为“企业”,如“大型企业”、“中小微企业”,而《劳动合同法》、《社会保险法》所规定的用人单位也即社会保险费的缴纳主体的范围不仅限于企业,还包括个体经济组织、民办非企业单位等组织以及依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会等。将这些企业之外的“类企业”主体纳入受惠范围,更能体现权利义务的一致性和政策的公平性,同时还能够保证政策在全国各地的统一性,比如,广东省以及其他省市部分地区已经按此做了扩大解释。

2.将申请审批制改为申报备案制或优化申请审批制。为加快惠企政策落实,以申报备案制代替申请审批制,将事先审查变更为事后审查和严格追责制度。由企业诚信申报、诚信承诺,符合申报条件的即可享受相关优惠政策;申报前或申报时明确告知事后的监督和追责,包括行政处罚、纳入征信体系黑名单、追究刑事责任等,严格事后追责。如仍保留采用申请审批制,现有审批方式要简捷高效和公开公正:各基层社保局、有条件的工业园区或企业相对集中的地区,设立专事专办的临时机构;明确审批期限,严禁超期审批;简化审批流程,审批的过程和结果向社会公示。

3.开放多元化的监督通道、公开监管流程。设立并公布社会监督热线,通过电话、网络、邮箱等方式,包括有效利用现有的12333和12345平台,拓展更多的社会监督渠道;设立专项临时监管机构,出台针对性措施,综合办理监督和查处事宜;建立公示平台,公开监管流程,公示诚信信息,公开不诚信申报企业名单,并将行政、刑事等查处结果即时公布。


四、关于惠企政策是否应关注住房公积金管理制度的改革


新冠肺炎疫情给我国企业带来的影响短期内可能难以消除。政府出台的惠企政策不仅要考虑解决企业的眼前困难,更要重视支持企业的长远发展,更好地助力中国经济建设。最近颇受关注的“取消住房公积金”的呼声应纳入政府惠企的政策的考量范围。目前住房公积金制度存在以下主要问题:

第一,对企业而言,住房公积金制度日益成为企业的一种“负担”;

第二,对劳动者而言,住房公积金的使用要受到各种限制,形同鸡肋,在现实生活中发挥作用有限;

第三,对社会而言,住房公积金加大了国企和民企职工之间的收入差距,也加大了社会贫富差距,不利于维护社会稳定。

鉴于目前公积金发挥作用越来越小,引发问题却越来越多的状况,仅用修修补补不能解决根本问题。特别是本次疫情期间,缴纳住房公积金明显加重了企业的负担。缓缴公积金的政策无法根本解决问题。建议废止《住房公积金管理条例》,全面改革现行公积金制度。具体建议如下:

1.取消住房公积金,分三年逐步实现。(1)公积金的个人缴纳部分可立即取消,作为工资直接发放到个人手中,增加员工收入;(2)对单位缴纳部分,每年逐步下调缴费率2%-4%,三年后完全取消缴纳;(3)三年后公积金的结余部分,职工可全额提取销户。已使用公积金贷款买房的职工仍按照低息还款,但须用个人储蓄还款。

2. 出台住房公积金替代政策。从取消住房公积金制度开始,每月由用人单位发放的工资收入中,单列“住房补助金”科目,并列入个税专项附加扣除科目免交个人所得税。

3. 配套设立住宅政策性金融机构。对原公积金管理机构去行政化,把住房公积金管理中心改造成住宅政策性金融机构,专门从事劳动者购房信贷投放业务,并保持低于商业银行的贷款利率,解决现有住房金融体系无法涵盖的中低收入人群的住房贷款需求。


五、关于罹患新冠肺炎职工工伤认定的有关问题


工伤认定的相关规定,我国对于“伤”“病”的工伤认定是进行明确区分的。工伤以人身职业伤害为主,“病”则建立在职业病基础上。新冠肺炎并未列入职业病目录,不属于《职业病分类和目录》中的职业病范畴,除符合《工伤保险条例》第十五条第(一)项的情形外,理论上不能认定为工伤。2020年2月21日,人社部官方公众号就 “企业员工工作期间感染新冠肺炎算不算工伤?” 发布的信息再次明确,如果不是从事新冠肺炎预防和救治的医护及相关工作人员,感染新冠肺炎不能认定为工伤。但各地在工伤认定的标准和范围上略有差别,且在认定本次新冠肺炎感染是否属于工伤的问题上,也有不同的结果。鉴于此,我们建议如下:

1. 明确新冠肺炎工伤认定的具体法律适用条款。当年在抗击非典时,劳社部发电[2003]2号通知规定,在非典预防和救治工作中,医护及相关工作人员因履行工作职责感染非典或因感染非典死亡的,可视同工伤,比照工伤保险的有关规定享受有关待遇。2020年1月23日人社部函〔2020〕11号通知也规定上述人员因履职被感染新冠肺炎或感染致死的“应认定为工伤。但各地执行时适用的标准存在较大差异,武汉认定李文亮医生工伤时,直接引用了《工伤保险条例》第十四条第(一)项作为依据。但该条款将导致伤亡的原因表述为“事故伤害”,而事实上新冠肺炎难以归入“事故”的范畴。我们认为适用《工伤保险条例》第十四条第(三)项,即在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害认定工伤似乎更为合理,在无法归入“事故伤害”时按“意外伤害”来处理。

2. 明确界定[2020]11号通知中“相关工作人员”的范围。国家整合社会各方面力量进行抗击疫情,除医护人员外,还包括安全保障、交通运输、物业管理、社区服务、志愿者等人员。就“相关”的含义,不应狭义地仅指与医护工作相关,而应扩大为与预防救治工作相关,应当将这些与医护人员共同付出牺牲的工作人员纳入工伤保护范围。因此对参与防治工作而感染新冠肺炎或感染致死的,且又不易直接界定为工伤的相关工作人员,可以按照《工伤保险条例》第十五条第(二)项的规定,视同工伤处理。

3. 针对此次抵抗新冠肺炎疫情而出现的问题,提出修改部分相关法律规定的建议:

(1)对于《职业病防治法》的修改建议。《职业病防治法》和《职业病分类和目录》规定的职业病分类目录是封闭式的列举规定,没有兜底条款和弹性,这也是造成当年非典工伤认定和今年新冠疫情工伤认定法律适用的难点所在。没有新类型恶性传染病的适用空间,必然导致对于参与重大传染病防治工作人员的职业病认定产生障碍。建议对《职业病防治法》第二条进行修改:职业病是指“企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者在职业活动中,因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病”的定义中增加“恶性传染病毒”一项。同时在本条中增加一款:“在国家和地方出现重大传染病疫情时,国务院卫生行政部门会同国务院安全生产监督管理部门、劳动保障行政部门有权经国务院批准后确定新的职业病分类和目录。”

(2)对于《传染病防治法》的修改建议。本次新冠肺炎疫情属于传染病,因此建议将《传染病防治法》第十一条第二款修改为:“对因参与传染病防治工作致病、致残、死亡的人员,按照工伤(因公负伤)有关规定进行认定,并给予补助、抚恤。”从而明确其与《社会保险法》和《工伤保险条例》的衔接关系,明确法律适用的依据。

(3)对《工伤保险条例》的修改建议。建议将《工伤保险条例》第十五条第(二)项补充修改为:“在抢险救灾、重大疫情防控等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的”,从而将医务工作人员外的其他从事疫情防控的相关工作人员纳入工伤认定范围。


六、关于灵活工作员工的管理和共享用工的规范管理问题


弹性工作相比传统工作方式,其优势在于受固定场所、固定时间的限制较小。本次防治疫情工作中出现的共享用工,就是针对抵抗疫情期间用工紧缺企业与尚未复工的用工闲置企业之间进行余缺调剂、实现劳动力共享的用工方式。共享用工也有两种模式,一种是用工紧缺企业与尚未复工企业之间依协议实施的共享,即尚未复工企业将员工“出借”给用工紧缺企业;另一种是用工紧缺企业与尚未复工企业的员工之间依协议实施的共享,即员工的兼职。

由于弹性工作可避免人员聚集,提升工作效率,而共享用工可为用工紧缺企业提供用工保障,且又为尚未复工企业解决了人力资源成本分担的问题,故弹性工作和共享用工成为疫情防控中重要且有效的灵活用工措施,受到企业与各级政府的欢迎和鼓励。但弹性工作和共享用工一旦规模化普遍适用,则会与现行制度存在一定冲突,例如共享用工成为变相劳务派遣,则变成规避法律的手段因此有必要进行有效调控。我们的建议是:

1. 对形成一定规模的共享用工实行行政监督。规模的控制可参考集体劳动争议、经济型裁员等控制的比例。为避免个别企业可能利用共享用工的名义,故意囤积“闲置”员工,以向有用工需求的企业输送,从而规避劳务派遣监管,可以将超过一定规模的共享用工比照劳务派遣用工进行管理,严格监督共享用工双方依法签订共享协议。

2. 区分共享用工与劳务外包的差别,防止以共享用工实现假外包真派遣。共享用工相当于人力输出,并不影响员工闲置单位现有正常经营范围和经营模式,也不改变其与员工现有劳动关系管理基础,只是劳动力的临时调剂借用,相当于企业间在某特殊时期的互助,不能成为常态。

3. 鉴于目前共享用工还只是一种可尝试的临时措施,因此政府可给予一定扶持并考察。在认真研究并制定相应管理规范、形成初步管理态势之前,建议不宜立即推广。目前应限制在作为疫情防控期间解决劳动力盈缺调剂的临时措施范围内。

4. 对于员工兼职型的共享用工,在政策允许劳动者自谋第二职业,合理利用劳动力(特别是闲置的技术型劳动力),发挥社会潜能的情况下,可以适当放宽适用范围,但仍不应作为主流。员工兼职型共享用工对目前防控疫情的积极作用在于,可以有效减少企业裁员,扩大员工因停工停产导致收入减少的补救渠道,是一种立即见效的解决途径。但过于放开,可能造成对规范用工企业,特别是成建制的生产制造企业的冲击。所以必须禁止企业引导劳动者注册个体工商户的方式规避用工责任。

5. 对于实行共享用工的企业,仍应加强劳动保障监察执法。企业不得借口共享,而损害员工的合法权利。共享用工也必须坚持依法执行工资、工时、休假、劳动保护、社会保险等法律规定。企业必须与员工依法签订劳动合同和用工协议,依法保障双方的合法权益。


七、关于灵活掌握复工返岗隔离措施,以及对可能突发疫情的紧急应对问题


新冠肺炎疫情对企业影响巨大。长时间、大范围的停工停产是社会经济的巨大负担,也是企业难以承受之重。返岗复工是当前恢复生产的必要措施。但面对返岗复工后可能出现的生产安全性问题、疫情继续防控的法律责任问题、企业生产经营权利的保障问题,需要采取进一步的对策。我们建议:

1. 建议取消企业复产复工的行政审批程序,减少行政干预环节,但应当增加防疫部门适合复工的专业评估程序。防护材料的短缺是目前许多企业反映恢复生产时面临的最大困难因素之一,因此企业复工后防疫压力也更大。为避免疫情传播和复发,须由疾病防控部门评估确认符合防疫条件后方能复工。

2. 应当要求企业复产复工前做好疫情防控的应急预案。目前疫情虽得到一定程度的控制,但随着返岗人员增多、人流加大,局部疫情突发、复发的风险依然存在,所以仍不可掉以轻心。

3. 赋予企业复产复工的自主决定权。关于14天隔离期的掌握,要给予企业一定范围调整权。对于来自疫区和严重关注地区以及特殊环境的人员要严格执行隔离制度。但对于有较好的防控措施,且未离开生产岗位,而仅仅因正常工作和生活流动的人员,进入生产岗位不一定强求14天的隔离期,可以实行在岗相对隔离观察。

4. 企业有权根据生产经营的需求,自主确定灵活的工作模式。有关部门应当放宽对企业特殊工时制的审批要求,鼓励企业采取停工不停产、离厂不离岗的工作方式,保证企业生产经营的基本活动。

5. 要求企业对变更工作方式但仍正常提供劳动的员工支付劳动合同约定的工资报酬。如企业遇到经营困难,允许企业与员工就工资缓发、减薪、合同解除、终止、变更等进行平等协商。

6. 政府对复产复工企业的惠及措施应及时进行调配。疫情期间,对于生产经营困难的企业,应当允许优先通过协商、沟通等方式与员工协商,合理调配岗位、薪酬,促使企业充分利用好当地政府稳岗补贴等各项帮扶政策。对于必须裁减人员的企业,应指导其合法合规有序进行。


八、关于工资支付、欠薪对策和保障农民工权益的问题


我国有2.88亿农民工,他们为社会经济发展作出了重大而独特的贡献。但农民工工资拖欠问题长期以来已成“顽疾”,引发了大量的社会矛盾和纠纷。国家非常重视解决这一社会问题并制定了强有力的措施。国务院于2019年8月3日成立了根治拖欠农民工工资工作领导小组,并于2020年1月7日发布了《保障农民工工资支付条例》,对欠薪“零容忍”,以法治手段根治“顽疾”。《保障农民工工资支付条例》颁布伊始,新冠肺炎疫情爆发,造成许多农民工用工数量较大的建筑施工企业全面停工,企业效益快速下滑。为了缓解这些企业因疫情带来的经营困境,同时杜绝部分企业以疫情作为违法拖欠农民工工资的借口,我们建议:

1. 因为防控疫情实行隔离的要求,劳动密集型企业应当分期复工、分段复工,分批复工。首批准备返岗复工的农民工尽量分散居住,以保证农民工之间不聚集、不频繁接触,有效隔离14天。待首期返岗复工人员安全度过隔离期后再集中居住,然后再分批复工。

2. 就复工前隔离期间由施工单位负责提供食宿的农民工,施工单位应继续负担。除因确诊患者、疑似病人或者密切接触者隔离外,复工前隔离期间的农民工工资如让施工单位承担,既无法律政策依据也显失公平,可以按无薪假期对待免除该期间的工资,或者由建设单位或总承包单位补偿或分担。疫情期间采取防护措施产生的其他费用,应计入施工成本,按施工费增项由建设单位承担。

3. 已经返岗复工的施工企业应当采取分段施工、轮换上岗、交叉上岗等措施,尽量避免人员过于集中。施工单位可行使经营自主权,根据工程进度安排不同班组或者班组内部分员工轮换、交叉上岗。农民工在该期间不能上岗的时间,按照相关规定安排休息休假。

4. 因疫情迟延复工,以及分段施工、轮换上岗导致的窝工和工期延期,可以按照施工合同遇到不可抗力对待,发包单位和施工企业互不承担违约责任。

5. 因疫情未能返岗复工的农民工,企业无法按时支付工资和生活费的,不认定为拖欠工资。对已返岗复工的农民工,企业确因生产经营困难暂时无法按时支付工资的,向员工说明情况后,可以延期30日支付工资。对超过30日仍未支付的企业,根据企业的实际支付能力进行判断,对不积极履行支付义务的行为应认定是拖欠。建设单位应当依照《保障农民工工资支付条例》先行垫付被拖欠的农民工工资,或者由施工总承包单位先行清偿,再依法进行追偿。

6. 人力资源和社会保障行政部门在查处拖欠农民工工资案件时,遇到企业拒不配合调查、清偿责任主体无法联系等情形的,可以与其他有关部门协同处理,尽快采取行政手段督促企业贯彻执行《保障农民工工资支付条例》,保障农民工工资。对情节恶劣,涉嫌构成拒不支付劳动报酬罪的,应及时移送公安机关。


九、关于人社部[2020]5号文件中四种人劳动关系终止时间续延问题


根据当前防控疫情要求,新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的劳动者(简称“四种人”),在防控疫情期间劳动合同到期的处理问题,存在争议及空白:首先,《劳动合同法》未直接规定疫情属于续延终止期限的理由,在兜底条款中仅涉及“法律、行政法规规定的其他情形”。但人社部[2020]5号文是否可以纳入法律、行政法规范围?其次,因疫情影响,劳动合同续签时无法签署纸质劳动合同,如何确认已经续签?第三,因终止期限续延后员工在本单位连续工作年限满十年的,是否应签无固定期限劳动合同?第四,四种人同时又处于医疗期或女工三期等特殊情况的,应当如何处理?针对这些问题,我们提出如下建议:

1. 要求在防控疫情期间续延劳动合同期满终止的期限,是对于劳动者的倾斜保护。故在要求企业必须续延终止期限时,应当均衡劳资双方的利益。为此,需要对四种人进行逐一分析:新冠肺炎患者属于患病,应当依法适用劳动合同期满终止期续延的法律规定。疑似病人、密切接触者在隔离治疗期间或医学观察期间,实际也是被采取了医学措施,且处于无法排除患病可能性的期间,故出于保护劳动者的角度出发,也可参照患病人员处于医疗期的法定续延情形。但政府实施隔离措施或采取其他紧急措施的人员的劳动合同是否应当续延,因各地措施办法错综繁杂、任意性较强,又无明确结束期限,由此给企业带来的负担很难估量,因此对于政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常工作的员工,其劳动合同到期的,建议可以不续延;若要续延的,建议在政策层面就该续延期间有关工资福利等人力成本支出方面,在最低保障托底的情况下,赋予企业更大的灵活调整权利。

2. 在续延期间,若涉及劳动合同双方均同意续签劳动合同,但续签时无法按现行法律规定签署劳动合同书的,可引导和鼓励企业与员工以线上方式签署电子合同,或疫情结束后补签书面合同。同时,还可考虑建立电子合同服务提供商名单库,并通过制定指导价等方式降低服务成本。对经筛选有合法资质的供应商所提供的电子合同的法律效力应予认可。

3. 因续延期限后致使员工在本单位内连续工作年限满十年的,员工提出签订无固定期限劳动合同要求的,应当尊重企业的选择。各地关于这方面的操作口径不尽相同。考虑到续延期限是企业额外承担的社会责任,且由于推迟复工复产可能造成企业人力成本剧增、冗员增加的状况,若确定为必须续签无固定期劳动合同而不能在续延情形消失时终止的话,对企业不仅不公平,还可能进一步加重企业负担。因此,建议赋予企业与该类员工是否签署无固定期限劳动合同的选择权。

4. 四种人同时又处于医疗期或女工三期等特殊情况的,续延结束日以所有续延情形消失日为准,期间工资待遇从高支付。


十、关于因新冠肺炎疫情引发的劳动争议纠纷预防调处和劳动立法改革的问题


初步判断,疫情后期或结束后,各地的劳动争议案件可能会有较大幅度上升。通过这次抵抗疫情,不难看到在发生公共卫生等重大社会事件时,各级劳动行政部门所面临的巨大工作压力和匆忙应对存在的不足问题。为提前应对可能发生的劳动争议案件突增情况,我们提出如下意见和建议:

1.建议人社部在当前复杂多变的形势下能进一步发挥对地方人社部门的引领作用。自疫情发生以来,省、市、区县的各级地方政府部门发布了诸多政策规定或临时措施,其中不乏有关工作时间、休息休假、劳动报酬、工伤保险等涉及劳动关系各方面的重要内容。虽然这些政策、措施为当前企业劳动关系处理起到了引导帮助的作用,但同时也存在形式混乱、前后矛盾、内容冲突,令人无所适从的乱象。当年《劳动法》颁布前后,人社部曾起草并发布了一系列与劳动法有关的行政规章或规范性指导文件,对全社会影响重大。目前也迫切希望人社部能再次回到劳动用工领域的核心领导地位,及时发布准确、全面的指导性政策。

2. 针对当前一些部门发布的政策、措施存在与现行法律、法规、政策严重冲突或背离的问题,遵循习总书记“疫情防控越是到吃劲的时候,越是要坚持依法防控,要严格执行疫情防控和应急处置法律法规”的要求,建议人社部能及时进行分析调研,有效地予以纠正并出台指导意见。目前,一些地方人社部门以答记者问等形式对外权威发布政策口径,任意解释休息休假、劳动报酬等法定的劳动标准。有些地方出台的政策、措施未经合法性审查而匆匆发布,不符合依法制定的要求。这些情况均应及时予以纠正。

3. 本次疫情防控中,现行《劳动法》、《劳动合同法》等法律、法规长期存在的不足和许多法律短板暴露突出,建议人社部能有针对性地提前进行调研,为修法和立法做充分的准备。这些问题有的是劳动标准不规范、不精准;有的则是法律规定存在歧义,对理解和执行带来争议。比如这次争议较大的休息日及相关劳动报酬的问题、工伤认定标准和范围的问题、不可抗力和客观情况变化的确认问题、劳动合同中止与解除的问题等等。另外,随着疫情对中国经济影响的延后效应,就业问题即将成为后疫情时期的重要课题。如何保障就业,如何扩大和规制灵活用工,也是现有法律必须面对、难以回避的问题。古人云“治大国若烹小鲜”。改革开放至今,我国已经初步建立了劳动法律的基本准则和体系。但必须承认,我国现有的调整劳动关系的法律、法规较为粗狂,部分内容出现滞后,无法适应我国政治、经济和建设快速发展的需要。因此,我们建议人社部门借此次疫情防控工作的经验教训总结之机,能未雨绸缪,秉持法律创新的理念,全面、深入地梳理劳动法律中存在的各种问题,提出法律改革的思路和路线图。

4. 针对可能出现的劳动争议案件激增,建议人社部门以问题促改革,借鉴公检法机关的改革经验,在近年人社部调解仲裁等部门积极工作成果的基础上,尽快建立起全国范围的劳动争议调解仲裁网络信息系统,完善仲裁与审判环节信息的合理对接,充分利用劳动关系多方联动机制资源和工会组织的基层优势,搭建具有中国特色的劳动争议新型多元调解仲裁体系。


以上意见仅供参考,我们愿意继续为我国劳动法律建设继续贡献我们的微薄之力。


参加编辑写作的委员有:王建平、姜俊禄、程阳、王惠、李栋、庞圣祥、庞春云、陈昱、何德宝、黄新发、裴珊、时福茂、夏利群、赵广英、陆敬波、苏文蔚、马建军、杨静、陆胤、黄乐平、金晓莲、张照东、吴颖萍等。另外,钱雅茹、高军生、鞠海艳、孙建州、汤云周、毛珊珊、周缘求、王艺、王冠等律师参加了部分辅助工作。



全国律协劳动与社会保障法专业委员会

对新型冠状病毒感染的肺炎疫情期间

妥善处理劳动关系相关政策措施中部分问题的意见和建议


                                                          (2020年2月11日)


疫情高发期恰逢春节假期,针对有效防控疫情的要求,国务院、人社部和地方各级政府部门,相继出台了一些延长假期、延后复工时间等特殊的重要应对措施。随着中央和地方的文件出台,也引发社会各界的大讨论,用人单位在具体落实非常时期政策措施时,如何把握法律、政策尺度,出现了一些争议和不同看法。特别是企业在面临巨大的生产损失压力下,如何处理好劳动关系的和谐稳定问题,成为社会关注的热点。全国律协劳动和社会保障法专业委员会,组织部分委员对相关问题进行研究,提出了一些建设性意见和建议(首批先提供十个方面的问题),供有关部门参考。


一、关于国务院办公厅延长春节假期通知中假期的定性及待遇问题


      疫情爆发后,2020年1月20日国家卫健委发布了2020年第1号公告,将新型冠状病毒感染的肺炎(以下简称“新冠肺炎”)纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病范围,并决定采取甲类传染病的预防、控制措施。国务院办公厅于1月26日发布了《关于延长2020年春节假期的通知(国办发明电〔2020〕1号)》(以下简称“国办通知”),决定将今年春节假期后推3天延长至2月2日,2月3日起正常上班。同时规定,因疫情防控不能休假的职工,应根据《劳动法》的规定安排补休,未休假期的工资报酬应按照有关政策保障落实。

     “国办通知”延长3天假期的性质以及待遇如何处理,成为社会关注和争论的焦点。部分声音主张将延长的3天假期的性质认定为“法定节假日”,用人单位应按照300%的标准支付加班费,这引发许多企业,特别是中小企业的强烈反响。

       针对相关问题我们分析其歧义发生的表现在3个方面:

      1.关于“国办发”文件的效力问题。我们认为作为特殊时期的特别措施,采用国办文件的方式符合简化程序、保证效力的要求,对抗击疫情是必要的;在特殊时期(如北京奥运会、国庆70年大庆的活动中)国办或地方政府通过通知的方式调整假期的方法,已经被实践检验为很好的措施,是高效的管理手段,与劳动法相关规定没有本质上的冲突。

       2.关于“法定节假日”的界定。根据我国《劳动法》第四十四条第(二)项规定,采取“补休”方式对应的仅限于“休息日”。根据《全国年节及纪念日放假办法(2013年修订)》第二条规定的11天才属于法定节假日,除此外延长休假部分的假期性质不能认定为法定节假日,只能认定为休息日。所以延长的休假只能认定为“休息日”。

      3.《劳动法》规定“补休”(倒休)方式并不适用于“法定节假日”,而仅指“休息日”被安排工作的劳动者补休,作为补充的补偿方式是不能安排补休的支付不低于工资200%的工资报酬。今年春节基于控制疫情延长的春节假期,非严格意义上的休假,实际上是一种为抗击疫情减少人员集中的措施。期间占用的工作时间也只是1月31日和2月1日两天(2月2日本来就是休息日),因此无从谈起“法定节假日”,应当比照休息日执行。这3天未工作的不计薪,期间被安排工作的劳动者可以安排补休,不能安排补休的应支付不低于200%的工资报酬。

       我们认为,社会争论均出于对我国年节及纪念日放假办法理解上的不准确,不排除社会上部分人士支持劳动者以维权的理由,鼓励劳动者以法定节假日来主张相关权益,易引发不必要的社会矛盾。因此,我们建议人社部门明确国办通知延长的假期属于休息日的性质。



二、关于各地(湖北除外)延迟复工期间的定性和待遇问题


       (一)“国办通知”发出之后,因疫情防控的紧急需要,各地陆续出台了2月3日以后延迟复工的通告。关于延迟复工期间是否等同于休假期以及延迟复工期间员工工资待遇等问题,各地的规定有所不同,引发各界的广泛讨论和争执,特别是对企业影响较大,反应强烈。归纳各地规定,大致以下几种情况:

       1.无论是安排职工在家工作还是到岗工作均应视为加班,按二倍的标准发放工资(如上海);

       2.员工如提供正常劳动,2月3日至7日应正常支付工资,8日至9日应支付双倍工资或者补休(如广东省和江苏省苏州、无锡、常州等地);

       3.迟延复工期间按照正常工作期间的工资收入支付工资(如北京市);

      4.未明确规定具体支付工资的方法和标准(大多数省份)。

     (二)在我国80%以上的就业人员集中在“中小微”企业,因疫情无法在短期内被控制可能在一定时期内无法正常开工,除了面临没有营业收入、资金断流,还要面临房租、贷款和用工成本等各项压力,很多中小微企业将面临生死存亡问题,有可能最终会导致就业岗位将大幅度缩减,严重影响经济发展。

       就此问题,我们分析如下:

       1.延迟复工期间的定性问题。所涉企业延期复工问题的法律依据,各地文件所援引的法律依据均是《传染病防治法》第42条和《突发事件应对法》第45条与第49条。根据前述法律条文中涉及停工、停业、停课或中止生产经营活动的规定,各地文件中所谓延迟复工的通知中所规定的“延迟复工期”的说法即为应该是“停工期”,其目的是要求企业通过停止安排员工从事生产经营活动,以达到切断传染病传播途径的目的。因此,我们认为,各地发布延迟企业复工的通知是为了防控疫情采取的被迫停产措施,不是为了增加员工休息休假,根本上是通过加大对人员流动的约束,来减少人群集聚集,避免疫情扩散。不能简单地认定延迟复工期等同于休假期,也不能由此来认定延迟复工期间的工作属于加班,否则将偏离法律本意。

       2.延迟复工期间的员工的待遇问题。人社部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知(人社厅发明电[2020]5号)》(以下简称“人社部5号文”或“5号文”)又重申了《工资支付暂行规定》的内容,要求企业按照停工停产在一个工资支付周期内的,按劳动合同规定的标准支付员工工资;超过一个周期的,如员工提供了正常劳动,企业支付的工资不得低于当地最低工资标准。员工没有提供正常劳动的,企业应按各省、市、自治区规定的标准发放生活费。显然,5号文的规定直接把延迟复工期认定为“停工期”。

       (三)我们分析认为,疫情给社会带来的负面影响是广泛的,除了直接危害公民个人的生命健康和正常生活,企业(特别是中小微企业)也面临重大冲击和生死存亡的考验。当前形势下,保企业就是保就业,保就业就是保民生。因此,为了平衡劳动关系各方主体的切身利益,共度难关,协助企业走出困境,稳定就业,恢复经济,我们提出如下建议:

       1.在相关文件至中明确延迟复工期间的定性为停工期,而非假期或者额外休息日。

       2.对于延迟复工期间因为工作需要提前复工或者居家办公的,均不能视为加班,而是按照正常出勤处理,用人单位仅支付正常薪资即可。

       3.提倡居家办公等灵活用工方式。不具备居家办公条件的,用人单位可以采用统一安排休带薪年休假、企业自设福利假、先休息再补班等方式处理。综合调剂使用年度内的带薪年休假、企业自设福利假和休息日,施行先休假或休息再补班。

      4.对于延迟复工期间未能提供工作服务的,按照5号文的规定办理。

      5.如果疫情严峻需要继续延迟复工期的,文件应明确延长的时间为“停工期”,新增延期复工期间按照上述措施处理。



三、关于视同出勤的范围确定和适用劳动者主体的界定问题


      (一)人社部5号文规定,对新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,企业应当支付职工在此期间的工作报酬。该文件中提及了四类企业职工,即:新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者、因政府措施不能正常提供劳动者(以下称“四类人员”)。目前,就视同出勤范围的把握和四类主体的确认存在疑惑,主要问题集中如下:

       1.四类人员范围的界定。根据5号文的文意,四类人员为并列关系,虽然表述比较严谨,但没有明确“企业职工”是否系与企业存在劳动关系以及是否为在岗职工。其一,对于内退和待岗职工,无疑他们属于企业职工,如果其中某人不幸成为新型肺炎患者,企业是否应支付工作报酬?其二,退休返聘人员如果属于上述四类企业职工,在隔离治疗或医学观察期间内,同样也不能提供正常劳动,企业是否应当支付工作报酬?其三,企业兼职、实习等人员,如果也属于出现了上述情形,企业是否应当支付工作报酬?如果对上述四类人员的范围扩大适用,企业将增加很大成本,无疑是雪上加霜。应该将内退、待岗、退休返聘、兼职、劳务、实习人员排除在外。

       2.四类人员的界定主体。关于新冠肺炎患者和疑似病人的界定主体,根据《传染病防治法》和众所周知的常识,应为医疗机构。关于密切接触者以及劳动者是否身处政府实施隔离措施或采取其他紧急措施的地区,谁来界定?按照卫健委发布的防控方案(第三版)的规定,密切接触者应由疾病预防控制机构认定,但因疫情爆发,专业人员短缺,很难承担全部认定工作。关于劳动者身处地区是否属于政府实施隔离措施或采取其他紧急措施的地区,谁来界定?首先应根据当地政府是否发文规定已经采取了隔离或紧急措施;再有就是根据劳动者自述或者其他人员的报告、企业掌握的员工信息以及劳动者所在的社区或村委会了解的情况综合判断。在此界定上,由于企业掌握着劳动者的一些信息,且工作报酬由企业支付,应该赋予企业一定的话语权,如此对企业更公平,企业也易于接受,有益于企业劳动关系的稳定。

      3.关于期间工作报酬的标准。上述5号文规定了四类人员不能提供正常劳动的,企业应支付在此期间的工作报酬。各地也先后发布了类似规定,如,按正常工作期间工资支付、视同提供正常劳动、按劳动合同约定全额支付、按正常出勤支付工资报酬等。由于表述有差异,引起了争议。

      其一,视同出勤和正常出勤不同,劳动者正常出勤则是提供了实际劳动,不仅有工资,还可以享有绩效、奖金,并可享有相应的车补、饭补等福利。而劳动者视为出勤,毕竟劳动者没有实际提供劳动,而享受绩效、奖金的前提是劳动者提供劳动,故不应享受绩效、奖金;同时,通常车补和饭补是按照实际出勤天数享有的,对此视为出勤的劳动者也不应享有。

      其二,工作报酬标准,5号文规定,支付劳动者期间的工作报酬是按照“视同劳动者出勤”的原则处理的,但毕竟劳动者没有提供劳动,应考虑到企业面临生产经营严重困难的现状,不应让企业承担更大的责任。“工作报酬”不应包括奖金、绩效和企业的福利。

       (二)我们的建议:

       1.“四类人员”的范围界定为:与企业签有劳动合同或形成事实劳动关系的在岗职工。

       2.“四类人员”的界定主体为:医疗机构、疾病预防控制机构、当地政府和企业。如果劳动者隐瞒或谎报旅行记录,用人单位可以对劳动者进行纪律处分。

       3.期间工作报酬为:劳动者基本工资或劳动合同约定的固定工资,但不得低于当地最低工资标准。



四、关于用人单位可以年休假冲抵延迟复工期间劳动者未提供劳动的时间的问题


      目前各省市发布的延迟复工通知中没有明确用人单位能否在延迟复工期间直接用年休假进行冲抵。在缺少规范依据的前提下,用人单位在迟延复工期间不安排员工休年休假或以年休假进行冲抵,仍需向员工支付相应的工资报酬,且复工后员工可享受正常的年休假待遇,则员工在本年度内可享受的带薪休假天数将会增多,由此便增加了用人单位负担。若用人单位在延迟复工期间直接以年休假进行冲抵,部分员工可能以用人单位安排年休假“未考虑本人意愿”为由拒不接受或主张无效,极有可能引发集体劳动纠纷,不利于疫情防控期间劳动关系的稳定和谐。

      迟延复工期间并不是用人单位给员工增加的福利,而是因为必须遵守关于复工时间的规定,延迟复工的初衷在于维护公共安全,延迟复工期间用人单位暂停恢复生产。如用人单位与员工协商一致在迟延复工期间使用年休假,则迟延复工期间可以按年休假处理。即使员工不同意,用人单位也可直接以年休假进行冲抵,这并不违反法律法规,也是疫情防控期间减轻用人单位负担、平衡用人单位与员工利益的重要举措。

       根据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条的规定,用人单位有权根据本单位生产、工作安排统筹安排员工休年休假,“考虑职工本人意愿”并不代表需取得员工同意。迟延复工期间用人单位无生产任务或工作安排,用人单位有权自主行使统筹安排权安排员工休年休假且具有正当理由,员工应当服从用人单位的合理安排,用人单位也将保证员工应有的年休假待遇,员工的合法权益并不会受到影响,故迟延复工期间用人单位将年休假安排告知员工后,可直接以年休假进行冲抵,这并不违背现有规定。

       同时,疫情防控是用人单位与员工共同的社会责任,需要共同承担。虽然多数省市未明确迟延复工期间的工资待遇标准,但无论标准为何用人单位在延迟复工期间均需向劳动者支付,用人单位已经承担了一定的社会责任,用人单位在保障员工权益的基础上安排员工迟延复工期间休年休假,员工应当接受用人单位的安排。待疫情过后,企业恢复生产经营,也可鼓励企业根据实际情况,适当地施行福利年假,以增进员工的福利。

       我们建议:明确迟延复工期间,用人单位可直接以年休假进行冲抵。



五、关于受疫情影响不能按时返岗职工的用工、休假和待遇安排的问题


      本次新冠肺炎疫情发生之后,2020年 1月20日国家卫健委发出公告,将新冠肺炎纳入法定传染病乙类管理,并采取甲类传染病的预防、控制措施。这就意味着根据《传染病防治法》的规定,病人进行隔离治疗、密切接触者要隔离医学观察,必要时政府还可以采取划设疫点、疫区,并对疫点、疫区实施隔离措施,防控新冠肺炎疫情的传播。此后从2020年1月23日其陆续有湖北省武武汉市、鄂州、仙桃、枝江、潜江、黄冈、赤壁、荆门、咸宁、黄石、当阳、恩施、孝感等多个地区实行“封城”措施,物理阻隔病毒传播。除了实行“封城”措施,还有一些地区采取了封闭社区、村庄的隔离管控措施,停止省级公路客运措施等,避免人员流动。这些措施在防控疫情方面发挥了重要的作用,但是同时也带来劳动就业方面的问题。特别是在国务院办公厅通知延长2020年春节假期之后,各地又纷纷出台有关复工、复产的政策措施。

       由于各地的复工时间不同,解除隔离管控措施的时间也不同,恢复省级公路客运的时间不同,这样必然造成在企事业单位复工、复产之后,会有大量人员不能按时返岗,这些职工的用工关系、工资待遇如何处理,目前没有统一的政策措施。因此如何稳定劳动关系,保障劳动者基本权益就需要人社部门出台相关政策,避免因各地政策不同而带来的地方差异。

       在妥善处理因防控疫情不能返岗的职工用工关系、工资待遇方面我们建议:

       1.区分不同未返岗的因素给予不同处理。在不返岗的因素中,有因疫情防控不能返岗的,例如是由于客运受限不能按时返岗,或者是由于所在社区封闭出行受限无法按时返岗等,这些因为客观原因造成的不能按时返岗的,要给与政策支持。对于能够返岗但是不愿返岗人员要由用人单位与其协商处理,协商不成的用人单位有权依据本单位劳动纪律处理。

       现在各地采取防控疫情的措施中,已经出现因对特殊人员特别处理所带来的隐患问题。以北京为例,北京市人社局和北京市教委在2020年1月31日发出的“关于因防控疫情推迟开学企业职工看护未成年子女期间工资待遇问题的通知”中,提出每户家庭可有一名职工在家看护未成年子女,视为因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的情形,期间的工资待遇由职工所属企业按出勤照发。在这一政策出台之后,就有孕妇提出要求同等待遇,既也要每家有一个职工在家看护孕妇,看护期间视为正常出勤。不能想象,除了孕妇群体,家有老人的、家有基础病患者的职工也可能会提出要求,要求在家看护这些易感人群,看护期间要求视为出勤的待遇。我们认为这些情况就不属于不能返岗,而是不愿返岗的情况。对于不愿返岗的职工,不返岗虽然有防控疫情的需要,但是更多的还是基于个人主观意愿,因此要与不能返岗人员区别政策,对于不愿按时返岗或具备按时返岗条件但不按照返岗的,由用人单位协商处理。

       2.对于因防控疫情的客观因素不能按时返岗的职工的用工问题要给企业决定权,企业可以在职工不能返岗的情况下,直接安排职工休各类假期,包括但不限于法定带薪年休假、企业福利年休假、倒休、换休、调整休息日等。

       在各地已出台的政策措施中,多数是规定用人单位要与职工协商,达成一致后安排职工休带薪年休假或倒休、调休,休假期间的工资按有关规定执行。这样就有一个问题,在用人单位与职工不能协商一致的情况下,职工又不能按时返岗,用人单位能不能单方解除劳动合同?如果用人单位单方解除劳动合同的,是否会被认定为违法?我们考虑,新冠肺炎疫情一定是在一定时间内就会被完全控制,社会秩序和企业的生产经营秩序会逐步恢复,不能按时返岗是阶段性的问题,不会在特别长的时间内存续,因此为了落实稳定劳动关系的要求,特殊时期特殊处理,给予企业权利,由企业直接安排职工做休假处理。对于休假期间的工资待遇问题,则要根据职工所享的假期性质对应处理。

       3.要建议各地方鼓励企业与不能按时返岗人员协商采取灵活方式远程工作、居家工作,既保障劳动关系的稳定,又充分利用现代化的方式完成工作,保障企业生产经营。

目前已有一些地方出台了有关灵活方式工作的政策措施,同时还进一步出台了地方办理综合计算工时审批工作的规范,为企业采取灵活工作方式保生产、保稳定提供服务。

       4.如果一旦出现疫情防控措施需要长期执行,就可能出现职工长期不能返岗的情况,因此建议在政策措施中规定除用人单位可以在与职工协商一致安排职工停工待岗,同时给予用人单位依据《劳动合同法》第四十条第三款的规定解除劳动合同并给予职工补偿金。



六、关于延迟复工期间劳动合同期满和试用期满的处理问题


      (一)关于延迟复工期执行过程中涉及劳动合同期满和试用期满的有情况下应如何处理的问题,不同看法和争议如下:

       1.延迟复工期是否属于人社部5号文规定的“政府采取的紧急措施”。新冠肺炎疫情防治期间,各地政府部门纷纷发布了包括延迟复工或灵活办公在内的紧急措施。根据5号文第一条规定,在政府采取紧急措施期间劳动合同到期的,应顺延至政府采取的紧急措施结束。但对于延迟复工期的性质,存在不同认识。我们注意到上海市人社局在官方解读中,将延迟复工期间解读为“休息日”。因此,需要对延迟复工期是否属于5号文规定的“政府采取的紧急措施”统一认识。

       2.治疗期(医疗期)、医学观察期、隔离期、延迟复工期之间的关系。经过梳理,5号文第一条规定了的期限可以归纳为“三期”:“治疗期(医疗期)”、“观察期”、政府实施隔离措施或采取其他紧急措施期(简称统称为“措施期”),在职工在“三期”内劳动合同到期的,“分别顺延至”相应“三期”期满或措施结束,也就是说是对应的关系,如职工在医学观察期间劳动合同到期的,对应劳动合同顺延至观察期满,但政府采取的紧急措施(包括延迟复工)并未结束。因此,“三期”存在交叉、并行的关系,而不是各自独立。

       3.劳动合同顺延至延迟复工期满导致职工连续工作满十年,企业能否终止。如职工劳动合同顺延至延迟复工期满导致在本单位连续工作满十年的,是否适用劳动合同法第十四条规定,5号文第一条未涉及。

       4.延迟复工期间劳动合同约定的试用期满的处理问题。根据5号文规定,在延迟复工期内,用人单位不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同,并未排除用人单位依据劳动合同法第三十九条与试用期内的职工解除劳动合同。

      (二)针对上述问题,我们的建议是:

       1.延迟复工期否属于5号文规定的“政府采取的紧急措施”期,而不是休息日。我们认为将延迟复工期定性为“休息日”没有上位法的依据,在实际操作中也与现行法律规定冲突。建议明确延迟复工期属于5号文规定的“政府采取的紧急措施”,不属于“休息日”(其理由在第二条建议中已经阐述)。

       2.治疗期(医疗期)、医学观察期、隔离期、延迟复工期之间的关系。鉴于治疗期(医疗期)、观察期、隔离期、措施期(含延迟复工)存在交叉、并行的关系,建议明确:“……在此期间,劳动合同到期的,分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。职工同时符合上述两种或以上情形的,劳动合同顺延期限按其中最长期限确定。”

       3.劳动合同顺延至延迟复工期满导致职工连续工作满十年,企业能否终止的问题。我们认为5号文第一条规定的劳动合同顺延情形,属于劳动合同法第四十二条第(六)项规定的“法律、法规规定的其他情形”,应适用劳动合同法第四十五条规定,劳动合同续延至相应情形消失时终止。劳动者因劳动合同顺延导致连续工作满十年的,用人单位有选择是否续订劳动合同的权利,但劳动者符合其他应当续订劳动合同的情形除外。

       4.延迟复工期间劳动合同约定的试用期满,如何处理问题。我们认为有三种处理方式:一是明确用人单位可以依据劳动合同法第三十九条与试用期职工解除劳动合同;二是引入劳动合同中止制度,将延迟复工期确定为不可抗力导致的劳动合同中止期间,企业无需支付劳动报酬,但企业应为劳动者缴纳社会保险和住房公积金;三是将延迟复工期从试用期内剔除,在企业复工后双方继续履行劳动合同约定的试用期,延迟复工期内企业按5号文规定支付工资报酬。我们认为基于目前的特殊情况,第三种方案于国家、企业、职工三方均有利,也更具有可操作性。



七、关于感染新冠肺炎认定工伤对象范围界定问题


       人社部等三部委2020年1月23日联合下发的《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知(人社部函〔2020〕11号)》(以下简称“人社部11号文”)规定:在新冠肺炎预防和救治工作中,医护及相关工作人员因履行工作职责,感染新冠肺炎或因感染新冠肺炎死亡的,应认定为工伤,但是未提及普通员工在工作中感染新冠肺炎是否认定工伤。

       2月2日,《人民日报》在其微信公众号发表《疫情防控中的9个法律问题,你必须知道》一文,针对劳动者上班时感染新冠肺炎是否算工伤的问题解答时说到,劳动者在工作期间因工作原因感染新冠肺炎,应根据《社会保险法》和《工伤保险条例》认定工伤。同时社会上一些文章和舆论也持与人民日报解答相同观点,对此社会争议相当大。

       我们的分析认为:人社部门需要对于普通员工在工作中感染新冠肺炎澄清,不认定工伤。对于感染新冠肺炎认定工伤的对象范围不易泛化,传染病种类很多,传染渠道丰富,实践中认定为工伤的案例本来少见。此次新型冠肺炎传染性非常强,又有7至14天的潜伏期,普通职工在工作中染病,由于难以证明工作与染病的因果关系,认定工伤缺乏合法性和实操性。



八、关于新冠肺炎患者确诊后治疗期间的工资应该根据工伤认定结果确定的问题


      (一)依据《传染病防治法》第四十一条与人社部5号文的规定,对于新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者在隔离治疗期间或医学观察期间,企业应当支付职工在此期间的工作报酬。

但是,上述规定只是明确职工在隔离治疗期间或医学观察期间,企业应当支付职工工资报酬,但职工工资报酬的标准是否包括绩效工资、奖金、津贴等浮动工资并没有说明;此外对职工确诊为新冠肺炎前后的工资标准是否存在差别,也没有说明。导致各地规定不一,目前主要有四种标准:

       1.地方规定与5号文的内容表述一致(如陕西、四川,内蒙古、海南、河南、南京、大连等地);

       2.要求企业对职工视同正常劳动并支付其正常工作时间的工资(如北京、武汉、江苏、苏州、浙江、贵州、福建、广东、山东、山西等地);

       3.要求企业对职工按正常出勤支付工资(如上海、广西、云南、江西等地);

       4.要求企业按劳动合同约定全额支付职工的工资报酬。

除此之外,根据人社部11号文的规定,在新冠肺炎预防和救治工作中,医护及相关工作人员因履行工作职责,感染新冠肺炎或因感染新冠肺炎死亡的,应认定为工伤,依法享受工伤保险待遇。由此可见,即使是已经确诊的新冠肺炎患者,也存在工伤与非工伤的区别。

      根据现行法律规定,工伤职工治疗期的工资福利待遇与非工伤职工因病治疗的工资福利待遇存在明显的区别,而人社部5号文的规定不做任何区别,一刀切地要求企业向隔离治疗期间或医学观察期间的职工支付工资报酬,在实践中引发不少争议。

     (二)我们认为人社部门应对5号文件的相关规定进行进一步的说明,明确职工在确诊新冠肺炎后的治疗期的工资标准。具体建议如下:

        1.对于认定为工伤的新冠肺炎患者,其工资福利待遇按照《工伤保险条例》第三十三条的规定处理,确诊后的治疗期间,在停工留薪期内的,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。

       2.对于不能认定为工伤的新冠肺炎患者,其工资报酬标准按照职工患病或非因工负伤处理。职工在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资,病假工资可以低于当地最低工资标准支付,但不能低于最低工资标准的80%(参照原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第59条的规定处理)。



九、关于在疫情防控中杜绝因疫情引起的职业歧视的问题


       在疫情防控期间,某些地区为了防控的需要,任意扩大防控对象,将“武汉人”甚至“湖北人”都纳入防控范围,禁止他们重返岗位或者求职应聘。这已经构成了对部分劳动者身份上的歧视,造成了他们在就业、工作中的困难。甚至可以预见,未来一段时间内,社会对已经治愈的湖北籍患者是否还具有传染性也会有顾虑,从而引发对这一群体劳动者在就业、工作中的被歧视。

       《就业促进法》《传染病防治法》《传染病防治法实施办法》,以及人社部5号文,都涉及到禁止就业歧视的问题。

        从目前的立法来看,对于传染病相关的人群在劳动就业方面的规定,可以大致分为三类:

       1.针对未发病或者已经治愈的传染病病原携带者,所有相关公平就业和反歧视的立法都是针对传染病病原携带者,《就业促进法》第三十条以及《传染病防治法》第十六条第一款做了原则性规定。

       2.对于患者,则明确应当隔离治疗,并提供在隔离观察、治疗期间劳动关系的保障。《传染病防治法实施办法》第十八条、第四十九条、5号文都做了相关规定。

       3.对易使该传染病扩散的特定岗位劳动者,在治愈前或者在排除传染病嫌疑前,不得从事相关工作;并进行岗前、岗中的健康检查,取得健康证;法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的工作。《传染病防治法》第十六条第二款、《传染病防治法实施办法》第十九条均作了相关规定。

       但是目前大多数“湖北人”和“武汉人”在劳动就业方面面临的难题都不属于上述法律规定调整的范围,唯有《就业促进法》第二十六条“不得实施就业歧视”的原则性规定,但在该法第二十七条至三十一条的具体规范中均未涉及当前情况。

       因此,为了保护这一疫情期间特殊的群体的劳动权利,建议人社部门能够明确将此类行为确定为就业歧视,并明令予以禁止;同时对易使该传染病扩散的特定岗位在劳动者健康方面的要求和健康检查进行重申,强调不宜任意扩大相关适用范围和人群,避免对相关人群平等劳动权利的侵害。



十、关于居家网上办公与特殊工时工作制的问题


      (一)针对新冠肺炎疫情期间如何保障生产工作活动,大多数文件中都表述了灵活工作方式,以避免病毒快速传播。社会上对此关注的问题包括:

       1.对符合《劳动法》及劳部发〔1994〕503号文(以下简称503号文)规定的可以实行特殊工时制的行业(岗位)可否简化审批程序。

       2.放宽可以实行特殊工时制的行业(岗位)范围,待疫情过后,再行恢复标准工时制。

       3.虽未经审批,但是根据行业(岗位)性质判断,符合特殊工时制的条件,亦予以认可。

     (二)我们分析认为:

       1.人社部5号文规定:企业因受疫情影响导致生产经营困难的,可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员。许多地方对于新冠肺炎疫情防控期间劳动者提供劳动的方式等亦有相应措施性规定,比如,北京市政府1月31日通知明确“在2020年2月9日24时前,其他企业具备条件的,应当安排职工通过电话、网络等灵活方式在家上班完成相应工作;不具备条件安排职工在家上班的企业,安排职工工作应当采取错时、弹性等灵活计算工作时间的方式,不得造成人员汇聚、集中。”京人社劳字〔2020〕11号文规定:企业可以采取集中工作、集中休息方式保持正常生产经营。受疫情影响的企业,可以向人社部门申请执行综合计算工时制度,按照生产经营需要,实行轮岗调休。随即,北京市经济技术开发区发布了关于网上办理特殊工时审批的通知,实现企业跑动零次数,对符合要求的,当日作出准予许可批复。

       2.居家办公,对于互联网企业实现的可能性较大。但是,对于更多的非互联网企业就难以做到。因此,不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法被紧急提上日程。但是,根据503号文及《劳动法》《劳动合同法》相关规定,特殊工时的审批程序较为复杂,包括征求职工代表或者工会意见、向人社部门提出申请等等。

       3.虽503号文对于可以实行特殊工时制的行业(岗位)职工有明确界定,但是在当前疫情防控的紧急状况下,放宽条件,更有利于企业较为灵活地恢复生产经营、减少经济损失。

       4.在以往司法实践中,虽然企业未经审批,但是如果用人单位和劳动者双方约定实行不定时工时制或者综合计算工时工作制,且实际岗位特点亦符合不定时或者综合工时,司法机关也会酌情予以考虑。

      (三)我们的建议是:

       1.简化不定时和综合计算工时工作制的行政审批程序,比如:采取网上申请、审批,略去征求职工或者工会意见环节。

       2.可以考虑适当放宽实行不定时工时制和综合计算工时工作制的行业(岗)位范围,并明确待疫情结束后,企业应恢复执行标准工时制。

      3.劳动者的实际工作性质属于不定时工作制或者综合计算工时工作制,而且双方也是据此执行的,只是未办理行政审批手续,可根据双方实际履行情况予以认可。




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